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W는 공인중개사인 J를 통하여 A로부터 토지를 매수하였습니다. 이 과정에서 J는 주의의무를 게을리 하여 토지의 등기부등본조차 확인하지 아니하고 토지가 경매 진행 중인 사실을 W에게 알리지 아니하여 W가 토지의 소유권을 취득하지 못하는 결과가 발생하였습니다. W는 J를 상대로 공인중개사로서의 주의의무를 위반하여 A의 불법행위를 방조하였다는 이유로 손해배상을 청구할 수 있는지요?

민법 제760조 제3항은 불법행위의 방조자를 공동행위자로 보아 방조자에게 공동불법행위의 책임을 부담시키고 있습니다. 다만, 타인의 불법행위에 대하여 과실로 방조할 수 있는지가 문제됩니다.

이에 관하여 대법원은 ‘방조는 불법행위를 용이하게 하는 직접, 간접의 모든 행위를 가리키는 것으로서 작위에 의한 경우뿐만 아니라 작위의무 있는 사람이 그것을 방지하여야 할 제반 조치를 취하지 아니하는 부작위로 인하여 불법행위자의 실행행위를 용이하게 하는 경우도 포함하며, 손해의 전보를 목적으로 하여 과실을 원칙적으로 고의와 동일시하는 민사법의 영역에서는 과실에 의한 방조도 가능하다(대법원 2014년 3월 27일 선고 2013다91597 판결)’고 판시하고 있습니다.

다만, 과실의 내용은 불법행위에 도움을 주지 말아야 할 주의의무가 있음을 전제로 하여 그 의무를 위반하는 것을 말하고, 방조자에게 공동불법행위자로서 책임을 지우기 위하여는 방조행위와 피해자의 손해 발생 사이에 상당인과관계가 있어야 한다고 보아 손해배상책임을 인정함에 있어 소극적인 태도를 보이고 있습니다.

위 사안의 경우 비록 J가 공인중개사라 할지라도, 대상 토지에 관하여 경매가 진행 중이라는 사실을 알려주어야 할 의무에서 더 나아가 A가 진정한 권리자인지 확인할 의무까지 있다고 단정하기 어렵다는 점에서 J의 불법행위책임을 인정하지 아니합니다.

따라서 W는 계약 과정에서 J가 대상토지의 현 상태 및 진정한 권리자가 누구인지 여부 등에 관하여 확인할 의무를 가지는 특별한 사정이 없는 한 J를 상대로 불법행위를 원인으로 하는 손해배상을 청구할 수 없다고 할 것입니다. 다만, J가 공인중개사로서의 계약상 의무를 해태한 사실이 인정될 경우 별도로 계약상 손해배상청구를 할 수 있는 여지는 있습니다.

우석환·정용 법률사무소

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