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W는 아내 A와 결혼한 이후 불화로 인하여 2010년부터 별거에 들어갔습니다. 별거 중이던 2012년 A는 J와 알게 되어 성적인 관계로 발전하게 되었습니다. 이후 W는 A와 이혼하였습니다.

이 과정에서 W는 J의 존재를 알게되었고, J를 상대로 자신의 아내와 간통하는 등 부정한 행위를 해 결혼 생활이 파탄에 이르렀다는 이유로 위자료 청구를 하려고 합니다.

J는 W에게 위자료를 주어야 하는 지요?

민법 제840조는 ‘혼인을 계속하기 어려운 중대한 사유가 있을 때’를 이혼사유로 삼고 있으며, 부부간의 애정과 신뢰가 바탕이 되어야 할 혼인의 본질에 해당하는 부부공동생활 관계가 회복할 수 없을 정도로 파탄되고 혼인생활의 계속을 강제하는 것이 일방 배우자에게 참을 수 없는 고통이 되는 경우에는 이혼사유에 해당할 수 있습니다.

원칙적으로 제 3자는 타인의 부부공동생활에 개입해 파탄을 초래하는 등 혼인의 본질에 해당하는 부부공동생활을 방해하여서는 안 되므로, 제 3자가 부부의 일방과 부정행위를 함으로써 부부공동생활을 침해하거나 그 유지를 방해하고 그에 대한 배우자로서의 권리를 침해해 배우자에게 정신적 고통을 가하는 행위는 불법행위를 구성합니다.

다만, 대법원은 비록 부부가 아직 이혼하지 않았지만 이처럼 실질적으로 부부공동생활이 파탄돼 회복할 수 없을 정도의 상태에 이르렀다면, 제 3자가 부부의 일방과 성적인 행위를 하더라도 이를 두고 부부공동생활을 침해하거나 유지를 방해하는 행위라고 할 수 없고, 또한 그로 인해 배우자의 부부공동생활에 관한 권리가 침해되는 손해가 생긴다고 할 수도 없으므로 불법행위가 성립한다고 보기 어렵다고 보고 있습니다(대법원 2014년 11월 20일 선고 2011므2997 판결).

따라서 비록 J가 기혼자인 A와 부정한 행위를 하였더라도, W와 A가 장기간 별거 중이었던 점에 비추어 이미 부부공동생활이 파탄된 상태였다면 W는 단지 A가 법률상 기혼자였다는 사실만으로 A와 부정한 행위를 한 J를 상대로 위자료 청구를 할 수는 없다고 보아야 할 것입니다.

우석환·정용 법률사무소

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