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문-W는 J에게 돈을 빌려주면서, J소유의 토지와 건물을 공동담보로 저당권을 설정하였습니다. 이후 J는 저당된 건물을 철거하고 건물을 신축하였으나 철거된 건물에 대한 멸실등기를 하지 아니하고, W에게 신축된 건물에 대한 저당권을 설정하여 주지도 아니하였습니다. W는 철거된 건물에 대한 저당권으로 신축된 건물을 경매할 수 있는지요.

답-저당권이 설정된 건물을 증축함에 있어서 그 증축부분이 구조상?이용상으로 기존건물과 구분되는 독립성이 없어 독립한 소유권의 객체가 되지 않는 경우와 같이 기존건물과 현존건물의 동일성이 인정되는 때에는 현존거물이 다시 보존등기가 되었다 하여도 후에 등기한 보존등기는 무효인 것이고, 기존건물에 설정된 저당권의 효력이 현존건물에도 미치게 됩니다(대법원 1967년 6월 15일 자 67마439 결정).

그러나 위 사안과 같이 기존건물을 철거하고 새로이 건물을 신축한 경우에 대하여 멸실된 건물과 신축된 건물이 위치가 같다고 하더라도 그 두 건물이 동일한 건물이라고는 할 수 없으므로, 멸실된 구 건물에 대한 저당권설정등기는 무효이고, 이에 기하여 진행된 임의경매절차에서 신축건물을 매수하였다고 하더라도 그 소유권을 취득할 수는 없습니다(대법원 1993년 5월 25일 선고 92다15574 판결).

다만, 대지에 대한 저당권은 그대로 유효한 것이므로 민법 제365조에 따라 대지에 대한 경매신청과 함께 저당권이 설정된 이후에 저당대지에 신축된 건물에 대하여는 경매를 신청할 수 있습니다.

따라서 W는 J의 대지에 설정된 저당권으로 신축건물을 함께 경매신청할 수 있습니다. 그러나 대지의 매각대금에 대하여만 우선변제를 받을 수 있을 뿐, 신축건물의 매각대금에 대하여는 우선변제를 받을 수 없으므로 W는 대지의 매각대금을 넘는 채권액에 대하여는 다른 일반채권자와 동일하게 가압류를 하거나 집행권원을 확보하여 배당요구를 하여야 할 것입니다. ·법무법인 緣(연)

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