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문-미성년자인 W는 오토바이를 운전하다가 교통사고를 일으켜 의식을 잃고 응급실로 후송되었습니다. W의 음주여부를 의심한 경찰은 W의 아버지 A의 동의를 얻어 W의 혈액을 채취하였고, 사후에 별도의 영장을 발부받지 아니하였습니다. W 본인의 동의를 구하지 않고 채취한 혈액에 대한 감정의뢰회보 등이 적법한 증거가 될 수 있는 것인지요.

답-형사소송법 제308조의 2는 ‘적법한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거는 증거로 할 수 없다’고 규정하고 있습니다. 위 사안과 같이 당사자가 의식을 잃어 혈액채취에 관한 동의를 구할 수가 없을 경우, 당사자가 미성년자라는 이유만으로 법정대리인의 동의만으로 미성년자의 혈액을 채취할 수 있는지 여부가 문제됩니다.

이에 관하여 대법원은 ‘형사소송법상 소송능력이란 소송당사자가 유효하게 소송행위를 할 수 있는 능력, 즉 피고인 또는 피의자가 자기의 소송상의 지위와 이해관계를 이해하고 이에 따라 방어행위를 할 수 있는 의사능력을 의미하는데, 피의자에게 의사능력이 있으면 직접 소송행위를 하는 것이 원칙이고, 피의자에게 의사능력이 없는 경우에는 형법 제9조 내지 제11조의 규정의 적용을 받지 아니하는 범죄사건에 한하여 예외적으로 법정대리인이 소송행위를 대리할 수 있다. 따라서 음주운전과 관련한 도로교통법 위반죄의 범죄수사를 위하여 미성년자인 피의자의 혈액채취가 필요한 경우에도 피의자에게 의사능력이 있다면 피의자 본인만이 혈액채취에 관한 유효한 동의를 할 수 있고, 피의자에게 의사능력이 없는 경우에도 명문의 규정이 없는 이상 법정대리인이 피의자를 대리하여 동의할 수는 없다’고 판시하고 있습니다(대법원 2014년 11월 13일 선고 2013도1228 판결). 결국 위 사안에서 수사기관이 비록 W의 법정대리인인 A의 동의를 얻어 W의 혈액을 채취하였다고 하더라도 이는 위법한 증거수집방법에 해당하므로 W의 혈액에 대한 감정의뢰회보 및 이에 기초한 다른 증거는 위법수집증거로서 증거능력이 없다고 보아야 할 것입니다.

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