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부동산 거래에서 계약금의 크기는 한편으로 해제시 불이행자가 감수해야할 해약금의 크기가 된다. 문제는 이러한 통념이 잘못 해석되어, 아직 계약금을 지급하지 않았다면 기 체결한 계약을 해제해도 해약금이 없을 것이라는 오해에 있다.

이러한 오해는 흔히 알고 있는 민법의 해제 규정을 잘못 이해한 측면이 크다. 민법에서는 ‘계약금을 교부한 때에는 교부자는 이를 포기하고 수령자는 그 배액을 상환하여 계약을 해제할 수 있다’고 하여, 계약금 정도의 손해를 감수한다면 일방이 임의로 계약을 해제할 수 있도록 하고 있다.

하지만 이는 계약금을 완납한 이후의 해제방법을 규정한 것일 뿐, 아직 계약금을 지급하지 않았거나 완납하지 않은 경우라면 이러한 방식의 해제가 불가하게 된다. 결국 위 규정에 의한 해제를 원한다면 기 약정한 계약금을 전액 납부 완료하고 그만큼의 손해를 감수해야 가능하다는 뜻이 된다.

실무에서 계약금이 지급되지 않은 계약 사례는 자주 관찰되고 있다. 계약은 먼저 체결하되 계약금은 다음날 송금하기로 하거나, 우선 계약금의 일부만 지급하고 나머지는 나중에 지급하기로 하는 등의 계약이 여기에 해당된다. 이때 해약금 산정의 기준은 실제 지급한 금액이 아니라 계약서에 약정한 계약금이 된다.

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