항소취하의 효력

문-W는 J로부터 이혼청구를 받고 1심 소송을 진행하였으나 패소하였습니다. 이에 W는 항소를 하였으나 변심하여 항소취하를 한 후, 다시 변심하여 항소기간이 도과하기 전에 재차 항소를 하였습니다. 항소심이 시작되자 J는 W의 항소가 항소취하 후에 이루어졌으므로 부적법하므로, 소송을 종료하여야 한다고 주장하고 있습니다. J의 주장은 적절한 것인지요.

답-가사 사건의 경우 가사소송법 제19조에 따라 판결정본이 송달된 날로부터 14일 이내에 판결에 불복하는 자는 항소를 할 수 있습니다. 또한 가사사건이 준용하는 민사소송법 제267조 제1항은 소취하의 효과에 관하여 취하된 부분에 대하여는 소가 처음부터 계속되지 아니한 것으로 본다고 규정하고 있고, 같은법 제393조 제1항은 항소의 취하에 관하여 항소는 항소심의 종국판결이 있기 전에 취하할 수 있다고 규정하고 있습니다.

위 사안과 같이 항소를 취하하였으나, 항소기간이 도과하기 전에 다시 항소를 제기한 경우 취하 후의 항소제기가 유효한지 여부가 문제됩니다.

이에 관하여 대법원은 ‘항소의 취하가 있으면 소송은 처음부터 항소심에 계속되지 아니한 것으로 보게 되나, 항소취하는 소의 취하나 항소권의 포기와 달리 제1심 종국판결이 유효하게 존재하므로, 항소기간 경과 후에 항소취하가 있는 경우에는 항소기간 만료 시에 소급하여 제1심판결이 확정되나, 항소기간 경과 전에 항소취하가 있는 경우에는 그 판결은 확정되지 아니하고 항소기간 내라면 그 항소인은 다시 항소의 제기가 가능하다’고 보고 있습니다(대법원 2016년 1월 14일 선고 2015므3455 판결).

결국 비록 W가 항소를 취하한 후에 2차로 항소장을 제출하였다고 하더라도 W의 항소는 유효하므로, 이를 제출받은 항소심 법원은 소송종료선언을 할 수 없고, W가 주장하는 항소이유에 관하여 본안에서 심리하여야 할 것입니다.

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