문

저는 전주시 완산구 평화동 부근에서 “풍차”라는 레스토랑을 운영하던 甲으로부터 레스토랑을 인수하여 영업을 하고 있습니다. 그런데 甲은 저에게 레스토랑을 양도한 뒤 3개월 후 제 가게로부터 1㎞ 떨어진 곳에 “이반”이라는 레스토랑을 개업하여 운영하고 있습니다. 이러한 경우 저는 甲에 대하여 어떤 법적 조치를 취할 수 있나요?

답

귀하께서 문의하신 위 사례의 논점은 영업을 양도한 영업양도인이 근처에서 상호만 바꾼 채 다시 영업을 하고 있는 경우 상법 제41조의 영업양도인의 경업금지위반에 해당되느냐의 여부입니다.

상법상 영업양도는 영업의 동일성을 유지하면서 영업용 재산과 재산적 가치가 있는 사실관계가 합하여 이루어진 조직·기능적 재산으로서의 영업재산의 일체의 이전을 목적으로 하는 채권계약을 말합니다.

위 사례의 경우 甲은 레스토랑 양도계약을 통하여 레스토랑의 인적, 물적 시설 전체뿐만 아니라, 레스토랑의 명성 등 甲이 레스토랑을 경영하면서 그 동안 축적해 온 재산적 가치가 있는 사실관계까지 양수인에게 양도한 것이어서 위 레스토랑 양도계약은 영업 목적의 달성을 위해서 조직된 유기적 일체로서의 영업재산을 그 양도의 목적으로 삼은 계약입니다.

따라서 위 레스토랑 양도계약은 상법상 영업양도계약에 해당하므로 甲은 상법상 영업양도인의 경업금지의무가 있습니다.

상법이 규정하고 있는 경업금지의무의 내용은 당사자간에 다른 약정이 없으면 양도인은 10년간 동일한 서울특별시·광역시·시·군과 인접한 서울특별시·광역시·시·군에서 동종영업을 하지 못하고(상법 제41조 제1항), 양도인이 동종영업을 하지 않을 것을 약정한 때에는 동일한 서울특별시·광역시·시·군과 인접한 서울특별시·광역시·시·군에 한하여 20년을 초과하지 아니한 범위 내에서 그 효력이 있습니다(상법 제41조 제2항).

영업양도인의 경업금지의무와 관련하여 대법원은 "영업양도계약의 약정 또는 상법 제41조에 따라 영업양도인이 부담하는 경업금지의무는 스스로 동종영업을 하거나 제3자를 내세워 동종영업을 하는 것을 금하는 것을 내용으로 하는 의무이므로, 영업양도인이 그 부작위의무에 위반하여 영업을 창출한 경우 그 의무위반상태를 해소하기 위해서는 영업을 폐지할 것이 요구되고 그 영업을 타에 임대한다거나 양도한다고 하더라도 그 영업의 실체가 남아있는 이상 의무위반상태가 해소되는 것은 아니므로, 그 이행강제의 방법으로 영업양도인 본인의 영업금지 외에 제3자에 대한 영업의 임대, 양도 기타 처분을 금지하는 것도 가능하다"고 판시하고 있습니다(대법원 1996. 12. 23. 선고, 96다37985 판결).

위 사례의 경우는 당사자간에 다른 약정이 없어보이므로 양도인인 갑은 10년간 동일한 서울특별시·광역시·시·군과 인접한 서울특별시·광역시·시·군에서 동종영업을 할 수 없습니다.

그런데도 불구하고 영업양도인인 甲이 동일한 지역인 전주시 완산구 평화동에서 동종영업을 하고 있다면 이는 상법상 경업금지의무에 해당하고 귀하는 甲을 상대로 경업금지의무위반을 이유로 영업금지소송을 제기하여 영업의 폐지뿐만 아니라 제3자에 대한 영업의 임대, 양도 기타 처분을 금지를 요구할 수 있습니다. 그리고 경업금지의무위반으로 인하여 손해가 발생하였다면 손해배상청구도 제기할 수 있습니다.

/서규석 교수

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