[상산고 논란, 법조계 반응은] “재량권 남용 여부뿐만 아니라 신뢰보호·비례의 원칙도 살펴야”
상산고의 자사고 재지정 여부가 조만간 발표될 예정이지만 파문은 계속되고 있다. 최종 동의권을 가진 교육부 장관이 부동의 결정을 내리면 전북교육청이, 동의하면 상산고가 결과에 대한 행정 소송을 하겠다고 예고했다. 교육부로 공이 넘어갔다고 하지만 사실상 사법부 판단에 상산고의 운명이 갈리게 된 셈이다. 이에 법조계의 의견을 들어봤다. 유진식 전북대 법학전문대학원 교수, 김용빈 변호사, 우아롬 전북지방변호사회 교육이사(변호사)가 최근 전북일보사 편집국에서 두 시간에 걸쳐 좌담회를 가졌다. 사안의 초기부터 관심갖고 자문에 참여해온 이들이다. △상산고가 자사고 재지정 평가에서 통과점수에 미달했다. 어떻게 지켜봤나.
유진식 교수=개별적인 행정처분과 교육정책은 별개다. 이번 평가는 목적을 위해 맞지 않는 수단을 결부시켰다. 부당결부 금지 원칙의 위배다. 자사고 재지정 평가는 초중등교육법 시행령에 따라 자사고가 운영 목적에 맞게 잘 운영되고 있는지를 평가하는 것이다. 그런데 자사고폐지, 고교서열화 완화 등 일반적인 교육정책을 이루기 위해 개별 처분(자사고 재지정 평가)을 수단으로 사용했다. 고교 서열화나 수월성 교육, 이런 문제나 정책적 판단은 전 고교 교육제도라는 큰 틀 안에서 세부적으로 들어가야 한다. 그런 교육 목적을 상산고 운영 성과평가로 해결하려 한다는 게 굉장히 미시적이다.
김용빈 변호사=우리 사회가 아직도 수월성이냐 보편 교육이냐 등 교육정책에 대한 사회적 합의가 이뤄지지 않았다는 생각이 들었다. 그렇기 때문에 지방자치 시대에서 각 지역별로 지방 자치교육자치를 하고 있는 것이다. 따라서 전북교육을 이끄는 단체장이 소신을 갖고 (자사고 폐지 정책을) 추진하는 것이 문제는 아니라고 본다. 다만 정책을 이끄는 교육감이 선출직인 만큼 과정과 절차에서 다양한 여론 수렴과 소수 의견도 소통하려는 노력이 충분히 됐어야 하는데, 그 부분이 아쉽다.
△전북만 평가 통과 기준점이 80점이어서 형평성 논란이 크다. 법적으로도 문제가 되나.
김=어떤 의도가 들어갔든, 기준점은 얼마만큼 높이든, 결과적으로 평가 기준 설정은 교육감 재량이다. 전국단위로 비교했을 때 형평성에 어긋난다고 하지만, 평가를 교육감 재량에 맡긴 이유가 자치시대에 지역 실정에 맞게 평가하라고 한 것이니 지역별로 기준이 달라질 수 있다고 본다.
우아롬 변호사=같은 논점이다. 자치사무이고 교육감이 기준을 높이는 것은 재량이다. 다만 재량에는 합리성과 타당한 근거가 뒷받침돼야 하며, 그렇지 못하면 재량의 일탈 남용이 될 수 있다.
유=교육부와 시도교육청간 소송의 대법원 판결들을 보면 교육자치도 중요하지만 그에 앞서 교육의 안정성, 형평성이 강조된다. 이번에도 마찬가지다. 전적으로 점수에 대해 재량이 없다고는 생각 안한다. 그러나 10점을 올릴 때에는 특별한 이유가 있어야 하는데, 합리적인 이유를 대지 못했다.
△김승환 전북교육감은 80점 상향의 근거로 도내 일반고 2개교에 평가를 해보니 70점을 넘었기 때문이라고 밝혔다.
김=일반고 2개교가 70점을 넘었기 때문에 자사고도 그 점수를 넘어야 한다는 게 상식적으로 같은 잣대로 볼 수 없다. 그러나 법률적 판단 부분이 아니어서 문제는 없다.
유=일반고와 자사고는 평가조건이 다른데, 결부시키는 것은 타당하지 못하다. 교육감 의지가 앞선 전형적인 재량권 남용이다.
우=보편적으로 생각하는 상식에 부합하지는 않지만 재량 범위 내라고 본다.
△평가지표 중 사회통합전형 대상자 선발도 논란 됐다. 옛 자립형 사립고인 상산고는 해당 대상자 10% 선발이 법적 의무가 아닌데도, 정량평가를 해 감점됐다.
유=우리가 왜 이걸 법으로 정해서 하는 가. 정책이 대통령교육감 바뀔 때마다 오락가락하는 것을 막기 위해서다. 그런데도 전북교육청이 시행령상 의무사항이 아니며권장 근거도 강하지 않은 지표를 의무로 평가한 것은 위법행위이자 재량권 일탈남용이다.
우=교육부와 시도교육청 관계자가 합의해서 가이드라인을 만든 이유는 모두가 합리적이라고 판단하는 적정선을 만들고 이 기준과 비슷하게 하라는 것이라고 본다. 교육감 재량이어서 강제성은 없지만 시도별 기준 없이 자의적으로 평가하지 않도록 한 것이다. 그래서 가이드라인의 성격과 평가항목의 다름 정도를 비교한다면 문제 소지가 있다.
김=시행령 상에 따라 상산고가 사회통합전형 대상자 선발의 의무는 없지만, 그것과 별개로 교육감이 평가 지표에 넣을 수는 있다고 본다. 대통령이 자사고 폐지 공약을 했지만 법 개정 등 어떠한 진척이 없으니 교육감이 재량에 따라 자신의 임기 내에 자신의 교육 철학에 따라 할 수 있는 것을 한 것이다.
△그렇다면 법적인 판단에서 시행령과 교육감 재량 중 무엇이 우선한가.
김=사법부 판단이 갈릴 수 있다. 미국처럼 각 지역은 자치단체장이 최고권자인 연방제면 모르겠지만 우리나라 자치단체장, 행정기관장은 상대적으로 자치권한이 약하기 때문이다. 이 부분은 법관이 판단할 문제다.
우=사안에 대해 교육감 재량권이 적절한지 판단하려면 세부적인 지표뿐만 아니라 큰 틀에서 보는 것도 필요하다.
△큰 틀에서 어떤 문제가 있는건가.
우=자사고 재지정 평가는 5년간의 운영 성과를 평가하는 것인데, 평가항목을 지난해 말 갑자기 바꿨다. 학교는 평가기준에 맞춰 준비할 시간이 없었다. 신뢰보호 원칙에 위배된다고 판단한다. 또 전국적으로 공통으로 실시하는 평가이고, 교육의 안정성 측면에서 다른 시도와 달리 전북만 유일하게 기준점을 상향한 것에서도 평등원칙에 위배, 재량 일탈 남용 여지가 있다.
유=행정지도가 없었다. 사배자 선발이 부족했다면 더 뽑아라, 평가지표에 반영할 것이라고 지침을 내렸어야 했다. 그런데 전북교육청은 올릴 때마다 다 승인을 해줬다. 게다가 다른 시도의 옛 자립형사립고는 상산고보다 훨씬 적게 사배자를 선발하고 있다. 상산고는 오히려 자발적으로 정원의 3% 선발을 유지해왔다.
우=그래서 신뢰보호 원칙에 반한다고 본다. 지난해 대법원이 서울시교육청이 교육부 동의에 상관없이자사고 지정 취소한 것은 위법이라고 한 판례를 보면 신뢰보호 원칙을 중요하게 봤다. 세부 지표는 재량으로 인정하는 것이 맞고, 대신 미리 알려줘 준비하도록 했어야 했다. 종전 기본 계획을 믿고 해왔을 텐데 신뢰가 깨진 것이다.
△신뢰보호원칙과 함께 행정법상 비례원칙(과잉금지) 위반도 언급했다.
유=운영성과에 근거해 운영이 불가능한 경우, 취소사유를 평가하는 것이다. 평가에서 교육계의 일반론적인 평가는 하지 않아야 한다.
우=취소처분 이유로 자사고의 입시학원 전락, 고교서열화 가속화가 나온다. 그러나 자사고 정책을 시작했을 때는 순기능이 있었으니 하는 것이다. 잘못된 방향으로 간다면 운영 방법을 개선할 수 있었음에도 가장 강력한 재지정 취소를 내린 것은 비례의 원칙에 있어서 심각하다.
김=교육감의 철학에 맞지 않았을 때 시정 조치를 한다고 학교가 개선할 수 있는 건가. 우=5개년 평가 첫해에 강화된 평가지표를 공지했으면 결과가 달랐을 수도 있다. 그런 방식으로도 해결 할 수 있었다고 본다.
△결국 평가 지표가 목적에 부합했는지도 봐야 한다는 말인 것 같다.
우=해당 학교의 자사고 지정 목적 달성이 불가능하다고 인정하는 경우에 자사고 재지정을 취소한다고 시행령에 규정이 돼 있다. 그렇다면 전북교육청이 목적에 맞지 않는다고 지적한 부분, 입시학교의대사관학교 전락 에 대해 시정 요구를 하고 평가할 수 있는 항목을 정했어야 한다. 사배자 전형 지표를 마냥 높이고, 이를 통과한다고 해서 과연 교육청이 지적한 부분들이 잘 운영되는 것인가.
유=핵심을 찔렀다. 제시하고 있는 기준과 교육청이 문제 삼았던 부분이 맞지 않는다. 전북교육청은 상산고의 학교 교육과정을 지적하고 있는데, 정작 그 항목 7개 지표는 매우 우수한 평가를 받았다. 다양한 선택과목 편성운영 등 3개는 만점이다. 이외에 사회통합자 선발 전형감사 지적사항을 제외하고는 대체로 높은 점수를 맞았다.
김=어느 정도 공감한다. 5년 전 자사고 재지정 평가를 한 후 지침을 두고 교육청이 목표하는 교육 이념에 맞도록 유도 했어야 한다. 그동안 가만히 있다가 교육청이 원하는 철학에 맞춰 평가를 바꾸는 것은 의문을 남길 수밖에 없다.
△결과적으로 교육감의 재량 남용일탈 가능성 있나.
유=높다. 결국 재량은 과정상 합리성이 뒷받침돼 제3자를 설득시킬 수 있어야 한다. 앞서 말했듯 평가 목적과 과정에서 부당결부 금지의 원칙, 신뢰보호비례의 원칙 등에 어긋나며,평가지표도 사회통합전형 선발의 정량평가는 위법하다. 평가결과에서도 0.39점으로 취소한다는 것은 사실 행정법학에서 있을 수 없는 일이다. 행정조치가 가능한 경우에는 시정조치를 해야 한다.
김=재판부가 많이 고민할 것 같다. 법적인 판단뿐만 아니라 선출직 교육감의 지위에서 교육 전반에 대한 재량을 가진 것까지 살핀다면 재량으로 볼 수 있다.
우=법원이 교육현장을 고려하면 재량권 남용으로 볼 여지도 있다. 학생들은 자사고인줄 알고 입학했다가 갑자기 일반고로 전환되면 자신의 의지와 상관없이 일반고를 졸업하게 된다. 학교 혼선이 불가피하다. 이처럼 재판에서 어떤 공익을 더 중요하게 보느냐에 따라 달라질 수 있다고 본다.
